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7 de Abril de 2020

A Jornada de Trabalho à luz do arcabouço trabalhista brasileiro: Uma breve abordagem referenciada quanto ao regime celetista

Elis Mary Avelino de Azevedo, Advogado
há 4 anos

RESUMO

A jornada de trabalho no Brasil alberga várias nuances, a depender do tipo de empregado. Consubstanciada como sendo o tempo legal em que o empregado permanece à disposição do seu empregador, tem previsão constitucional e é tratada por legislações infraconstitucionais, doutrinárias e por farta jurisprudência, merecendo especial atenção de todos os envolvidos, mormente dos empregadores e profissionais da esfera trabalhista. O estudo dinâmico e holístico do tema influencia na conscientização do tratamento despendido pelos empregadores, já que está intrinsecamente ligado a um valor de confiabilidade na justiça trabalhista, a qual, vêm demonstrando eficiência e eficácia em face dos casos concretos. O presente artigo pretende abordar sinteticamente a jornada de trabalho do empregado celetista brasileiro, em todos os seus contextos, referenciando a legislação trabalhista, a doutrina e a jurisprudência, permitindo uma rememoração dinâmica, jurídica e acadêmica.

Palavras-chave: Jornada de trabalho. Empregadores. Legislação. Jurisprudência

Introdução

Este trabalho aborda a jornada laboral celetista no Brasil e suas correlações, sistematizando referenciadamente, de forma acadêmica e jurídica, não só a sua generalidade, mas, sobretudo a jornada efetiva e suas nuances para ambos pólos da relação trabalhista.

Tendo como substância o decurso de tempo diário onde o trabalhador deve estar e permanecer disponível ao seu empregador, a jornada de trabalho possui natureza mista, pois, tanto é de natureza pública, haja vista caber ao Estado tutelá-la em prol do trabalhador, quanto é de natureza privada, por possibilitar ambas partes estipularem forma diferente da prevista legalmente e em normas coletivas.

Possui crucial importância na relação jurídica trabalhista, por albergar direitos e deveres de ambos pólos da relação. Por isso mesmo, tem ao seu dispor um regramento próprio para seu quantum, com abordagens constitucional, infraconstitucional, jurisprudencial, normativa e doutrinária. No bojo desse quantum, há elementos que devem estar inclusos e também elementos que devem estar exclusos, os quais albergam contexto de obediência coercitiva, para empregado e empregador.

É digno de registro que o limite legal da jornada de trabalho está intrinsecamente ligado ao direito absoluto à vida, pois, a jornada excessiva de trabalho, em curto, médio e longo prazos poderá acarretar a perda da própria vida do trabalhador ou ainda um reflexo negativo à sua qualidade, tanto física quanto psicologicamente.

Tamanha a sua importância na vida de todos os trabalhadores no âmbito brasileiro, por mais que exista ampla discussão doutrinária, sua relembrança dinâmica é o ícone que motiva a autora deste trabalho, pois, após a conclusão do seu curso de Direito e ao iniciar sua jornada como advogada, passou o presente tema a impulsionar a sua vida profissional, haja vista ainda existirem resquícios da era absolutista, amplamente divulgados pela imprensa midiática, sem prejuízos de admitir-se profundos avanços e providências de tutela estatal em prol do trabalhador.

Buscou-se, neste trabalho, fazer um recorte do tema, utilizando como metodologia a pesquisa teórica, sobretudo, trazendo à baila as principais matérias jurisprudenciais, que atualmente garantem a harmonia da relação trabalhista, que assim o fazem, mormente, em benefício do trabalhador, que é a parte hipossuficiente da relação.

Não obstante, abordam-se autores conceituados na doutrina brasileira, os quais hodiernamente dotam a academia de direito trabalhista de edições bibliográficas essenciais para o estudo, aprofundamento e atualização por parte dos estudiosos e aplicadores do direito.

Em sendo assim, entende-se que o tema merece especial atenção, reflexão e relembrança dinâmica no cerne acadêmico-jurídico trabalhista, mormente por consubstanciar matéria integrante de quase a totalidade das reclamatórias trabalhistas em curso no Judiciário Brasileiro.

1. A jornada de trabalho no Brasil

A jornada de trabalho no Brasil é tutelada constitucionalmente, consubstanciando um dos direitos sociais trazidos desde a Constituição de 1964, a qual visa o bem social e moral do trabalhador brasileiro, tendo em sua essência a garantia da dignidade da pessoa humana frente às adversidades do mundo do trabalho.

Em âmbito constitucional, sem prejuízo de outras referências esparsas, a jornada de trabalho encontra-se tutelada como regra geral concentrada no Art. , XIII, XIV, XVI e XXXIII da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), que dá direito à jornada regular não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultando-se compensar ou reduzir através de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Infraconstitucionalmente, recebe tratamento coercitivo pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que a conceitua no Art. , e especificamente no capítulo II, artigo 57 e seguintes, sem prejuízo de demais referências correlatas ao tema em outros artigos, a exemplo do Art. 224 e 320, que tratam das condições especiais de trabalho para determinadas categorias profissionais.

Ainda que tenha sido aprovada a CLT na década de 40 (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943), especificamente, foi na década de 90 que o Brasil implementou regramento flexível ocasionando aumento da produtividade do trabalho, maior controle de tempo pelo empregador e conseqüentemente o surgimento de casos concretos de extensão e distribuição da jornada[1].

De forma a não permitir interpretações esparsas pelos aplicadores do Direito, de forma a garantir padrões dinâmicos para boas condições de trabalho, por ser o trabalhador a parte hipossuficiente economicamente na relação de trabalho além de tratamento constitucional e infraconstitucional, a jornada de trabalho também é direcionada por regramentos normativos, por preceitos jurisprudenciais, através de Súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior do Trabalho (TST), Orientações Jurisprudenciais do TST (OJ's) expedidos por Subseções específicas e Precedentes Normativos (PN) da Seção de Dissídios Coletivos, albergando contexto erga omnes na esfera trabalhista.

É mister o registro que a consolidação de jurisprudência reiterada no âmbito trabalhista, bem assim, objetivando a redução de litígios judiciais, fez com que o TST compilasse tais jurisprudências, oportunidade em que foram criadas tais Subseções específicas, encarregadas de normatizar através de OJ's as matérias trabalhistas, de forma a unificar o regramento no seio brasileiro, passando também a ser fonte do direito trabalhista, sendo:

a) OJ- SBDI-1 - Orientação Jurisprudencial da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais;

b) OJ-SBDI-1T - Orientação Jurisprudencial Transitória da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais;

c) ) O-SBDI-2 - Orientação Jurisprudencial da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais;

d) OJ-SDC - Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Coletivos

Não obstante, é fartamente explanada em abordagens doutrinárias, das quais este trabalho destacará algumas de relevância acadêmica.

1.1. Conceituação, fundamentos, classificação e composição

No bojo infraconstitucional, conforme Art. da CLT, conceitua-se a jornada de trabalho como sendo o "período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada".

Não obstante, a duração desta jornada, não poderá a exceder a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, por força constitucional do Art. 7º, XIII.

Ainda que contextualizada genericamente na conceituação, existem diferenças entre jornada de trabalho e horário de trabalho, sendo aquela, o tempo em que o empregado está à disposição de seu empregador aguardando ou executando ordens, só se computando o efetivo tempo de trabalho, enquanto este, a medida cronogramada de tempo onde são registrados os marcos de início e fim de um dia de trabalho.

Aduzem Vicente & Alexandrino (2011)[2] que "a jornada de trabalho pode ser conceituada como a quantidade de horas diárias de trabalho que o empregado presta à empresa". Ensinam os doutrinadores que estar disponível não significa estar efetivamente trabalhando, onde o empregado se ocupa propriamente da prestação laboral, mas de dedicação integral, bastando presumir-se que o empregado está esperando ou executando ordens do chefe.

Ou seja, estar à disposição do empregador, significa computar todo o tempo despendido, antes do início da jornada e após o final desta, no interior do estabelecimento ou em atividades desempenhadas no interesse exclusivo do serviço.

É nesse sentido a essência da Súmula nº 429 do TST, quando assevera:

TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Os fundamentos para a limitação da jornada de trabalho estão intrinsecamente ligados à dignidade da pessoa humana, à proteção integral do trabalhador, da sua saúde física e mental, e até da saúde e harmonia familiar. Tanto é que o regramento dominante da medicina do trabalho tutela tanto o período de labor quanto o de descanso, no que se refere às condições de trabalho.

Trabalhar desmesuradamente causa desgaste, e este desgaste deságua em acidentes de trabalho, improdutividade e doenças profissionais. Ao final de sua labuta, o empregado precisa repousar, alimentar-se, participar de atividades de lazer, reunir-se com sua família, de forma a estar recomposto para o labor do dia seguinte. Por isso, a fixação da jornada é matéria de crucial importância para a harmonia das relações trabalhistas, e para o respeito à dignidade da pessoa humana.

Foi nesse sentido que o próprio legislador constitucional trouxe limite para a jornada, não deixando ao crivo do empregador, que, em regra explicitamente prima pelo crescimento contínuo da sua produtividade, muitas vezes esquecendo-se que o trabalhador humano não é uma máquina robótica.

A tutela constitucional de limitar a jornada alberga preservar o ambiente laboral, mormente no que se refere à segurança, higiene e saúde e ainda a possibilidade de novos empregos, haja vista que obedecendo ao limite, outro empregado é contratado reduzindo a taxa de desemprego. E, na hipótese de extensão deste limite, deverá o empregador sofrer o ônus dos acréscimos.

Martins (1999)[3] aborda a existência do fundamento econômico para a limitação da jornada de trabalho, fundamento este que acompanha a realidade social tecnológica advinda do desenvolvimento mundial, onde as empresas querem aumentar o lucro.

Não obstante, tendo como essência a dignidade da pessoa humana, pode-se afirmar que a limitação da jornada também tem fundamento biológico, haja vista o organismo humano não suportar a exaustão da fadiga física e psíquica. Nesse sentido merece trazer à baila o item 25 da Carta Encíclica Rerum Novarum[4], editada pelo Papa Leão XIII em 1891,

Não é justo nem humano o exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso de fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem é limitada como sua natureza. O exercício e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso que de quando em vez se suspenda para dar lugar ao repouso... Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo de que as forçam os permitam.

Assim, inexistem dúvidas ou quaisquer controvérsias no seio trabalhista brasileiro da necessidade da limitação do trabalho celetista, sendo dever do Estado tutelar tal direito, pois até para a Organização Internacional do Trabalho[5], que o Brasil é signatário, é "fato de que muitos trabalhadores são levados a cumprir jornadas longas e descontínuas em detrimento de sua saúde, de suas famílias e de sua vida fora do trabalho".

Haja vista as diferentes categorias profissionais, bem assim, a situação estrutural de diversas empresas, as jornadas de trabalho dos trabalhadores celetistas brasileiros variam quanto ao número de horas trabalhadas, do horário de prestação do serviço, a variação desse horário, limites, pagamento ou não de adicionais (VICENTE & ALEXANDRINO, 2011, pág. 168).

Ensinam os doutrinadores que a classificação geral se dá: quanto à duração da jornada, quanto ao período, quanto à profissão, quanto à remuneração e quanto à rigidez do horário.

Quanto à duração, a jornada pode: a) ordinária ou normal quando ocorre dentro dos limites legais; b) extraordinária ou suplementar quando ultrapassa tais limites legais; c) contínua quando não há intervalos, como a dos vigias; d) descontínua quando há intervalos, sendo esta a regra geral; e) intermitente quando há sucessivas paralisações, como a dos motoristas rodoviários.

Quanto ao período, a jornada pode: a) diurna entre 5 e 22 horas nos centros urbanos; b) noturna entre 22 e 5 horas do dia seguinte e, suas prorrogações nos centros urbanos; c) mista quanto transcorre tanto no período diurno quanto no noturno; d) em revezamento quando é semanal, quinzenal, quando num período há trabalho durante o dia e em outro o trabalho é prestado à noite.

Quanto à profissão, a jornada pode: a) geral aplicável a todos os empregados; b) especial aplicável a determinadas classes de empregados, médicos, ferroviários, advogados, telefonistas, etc.

Quanto à remuneração, a jornada pode: a) com acréscimo acrescida de adicionais; b) sem acréscimo normal, sem adicionais.

Quanto à rigidez do horário, a jornada pode: a) inflexíveis há horário fixo a ser cumprido; b) flexíveis não há horário fixo para início e término do trabalho. Em que pese não haver previsão legal no âmbito brasileiro para as flexíveis, não há impedimento de que sejam praticadas mediante acordo.

Alberga o art. da CLT sobre o critério de composição do tempo posto à disposição do empregador. Todavia, o legislador enunciou genericamente, há critérios implícitos neste ditame que devem ser observados para o cálculo da extensão da jornada de trabalho brasileira. A CLT e demais regras legais trataram de explicitar tais critérios de cálculo.

Das lições de Delgado (2003)[6], existem três critérios gerais e três especiais para se determinar a jornada de trabalho, sendo: Gerais: a) Tempo à disposição do empregador; b) Tempo efetivamente trabalhado e c) Tempo de deslocamento. São Especiais: a) Tempo de prontidão; b) Tempo de sobreaviso; c) Tempo residual à disposição.

1.2. Teorias da jornada de trabalho e sua irrenunciabilidade

Da composição do cálculo da jornada de trabalho, fazem surgir teorias doutrinárias que objetivam explicar o conceito de jornada de trabalho, de forma à obediência irrestrita pelo empregador à regra do Art. da CLT. Nesse sentido, Delgado (2003) elenca como sendo: a) tempo efetivamente trabalhado; b) tempo “in itinere”; c) tempo à disposição do empregador.

Ensina o doutrinador que a primeira teoria entende jornada de trabalho como sinônimo de horas trabalhadas, o tempo efetivo de trabalho, sem qualquer paralisação. Segundo ele, tal teoria é contraditória a vários artigos da CLT, como o art. 72 (serviços de mecanografia), artigo 253 (serviços em frigoríficos), artigo 298 (serviços no interior de minas) e art. 396 (descanso para amamentação do filho).

Aduz o mesmo, que a segunda teoria, considera além das horas trabalhadas, o tempo em que o empregado gasta ao se locomover da sua residência para o trabalho e vice-versa, ou seja, as horas in itinere, pois, desde quando o empregado saiu de sua residência e até quando ele retorne, ele está no interesse do serviço. Segundo o autor, esta teoria também carece de eficácia, haja vista existir trabalhadores com residência distante do lócus de trabalho, não havendo razoabilidade computar todo o tempo do percurso.

Não obstante, nas situações excepcionais, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que tais horas compõem o cômputo da jornada de trabalho quando a condução for fornecida pelo empregador e que o local seja de difícil acesso ou não atendido por transporte público regular, conforme Súmulas nº 90, 320, 324 e 324 do TST e PN-SDC nº 114.

A partir da Lei nº 10.243/2001, que incluiu o § 2º no art. 58 da CLT, o contexto legal passou a ser coercitivo, inclusive adotado pela legislação previdenciária (Lei nº 8.213/91, Art. 21, IV, d), quando equipara o acidente in itinere como sendo acidente de trabalho:

“§ 2º - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.”

Enquanto que a terceira teoria, segundo o autor, considera a jornada de trabalho como sendo as horas trabalhadas pelo empregado, o tempo à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens desde que chega ao trabalho até quando sai dele, ou seja, estando disponível, estará o empregado cumprido seu dever contratual, ainda que não lhe seja dado serviço, sendo esta a teoria mais abraçada pela doutrina, à luz do Art. da CLT.

A importância do limite da jornada de trabalho é tamanho que o Estado a tutela com garantia absoluta, inclusive sendo esta irrenunciável ao empregado, e em havendo renúncia, tal decisão é nula de pleno direito, a teor do Art. da CLT, que entende nulo qualquer ato que desvirtue, impede ou fraude tal garantia, admitindo-se, todavia, em caráter excepcional, a transação desta garantia com o empregador, com vantagens e desvantagens recíprocas às partes da relação trabalhista, como a redução da jornada com a conseqüente redução remuneratória, advinda de situações financeiras negativas da empresa. (VICENTE & ALEXANDRINO, 2011, pág. 164/165).

Do quanto exposto, para os fins de proteção ao empregado, para fins legais e jurisprudenciais e para efeito de fiscalização, ilustrando didaticamente, tem-se:

Carga mensal de trabalho por jornada diária

Tabela 1

Carga diária - 08 - 06 - 08 - 06

Carga semanal - 44 - 36 - 40 - 39

Carga mensal - 220 - 180 - 200 - 159

Fonte: própria

1.3. Jornadas diferenciadas e empregados excluídos da proteção da jornada de trabalho

Já abordou-se neste trabalho que a jornada de trabalho entendida como normal pela legislação pátria é, em regra, a de no máximo 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sofrendo variações de acordo com a sua classificação.

Além do ditame constitucional, o Art. 58 da CLT trouxe em seu caput, o termo "normal", deixando permitida a situação que fuja dessa regra, hipótese em que a redução tenha que se dar mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo inconstitucionais jornadas com duração maior que esta regra.

Ensina Vicente & Alexandrino (2011)[7] que "jornadas menores podem ser fixadas pela lei, convenções e acordos coletivos, contrato individual ou até mesmo pelos usos e costumes". Segundo eles, são inconstitucionais jornadas com duração maior que esta regra.

Nesse sentido, tomando como referência a classificação da jornada de trabalho quanto à profissão, alguns trabalhadores possuem diferenciação da jornada, devido as especificidades das suas condições de trabalho.

Observa-se, no entanto, que tais especificidades não ficam ao crivo do empregado ou do empregador, são assim consideradas à luz de legislação especial de cada categoria, conforme abaixo demonstrado.

Categorias ou casos específicos de jornadas diferenciadas

Tabela

Categorias ou casos específicos

Fundamentação

Jornada

Aprendiz

Art. 432 CLT

Não excederá a 06 horas diárias, sendo vedadas prorrogação e compensação, cabendo prorrogação para 08 horas diárias se o aprendiz já tiver completado o ensino fundamental.

Advogados

Lei. 8.906/94

04 horas diárias

Aeronautas

Lei nº 7.183/84

a) 11 (onze) horas, se integrante de uma tripulação mínima ou simples; b) 14 (quatorze) horas, se integrante de uma tripulação composta; e c) 20 (vinte) horas, se integrante de uma tripulação de revezamento.

Ascensoristas

Lei 3.270/1957

06 horas diárias

Atleta profissional

Lei nº 9.615/98

A lei é omissa, aplica-se a regra geral de 08 (oito) horas.

Bancários, empregados de portaria e de limpeza, como de mesa, contínuos e serventes, empregados em banco e casas bancárias

Art. 224 e 226 CLT

06 horas diárias e 30 horas semanais

Engenheiro

Lei nº 4.950-A/96

06 horas diárias

Empregados nos serviços de telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, de radiotelegrafia e radiotelefonia, operadores de telemarketing

Art. 227 CLT

Duração máxima de 06 horas diárias e 30 horas semanais, e jornada máxima de 07 horas para categorias variáveis.

Empregados das embarcações da marinha mercante nacional, de navegação fluvial e lacustre nos portos e da pesca

Art. 248 CLT

08 horas diárias

Fisioterapeuta e terapeuta

Lei nº 8.856/94

30 horas semanais

Ferroviários

Art. 236

08 horas diárias

Médicos

Lei nº 3.999/61

04 horas diárias

Motorista profissional

Art. 235-c CLT

08 horas diárias

Músicos profissionais

Art. 232

06 horas diárias

Operadores cinematográficos

Art. 234 CLT

06 horas diárias

Empregados em minas de subsolo

Art. 293 CLT

06 horas diárias e 36 semanais

Jornalistas profissionais

Arts. 303 e 304 CLT

05 horas diárias prorrogáveis para 07

Petroleiro

Lei nº 5.811/72

Regime de revezamento em turnos de 08 horas diárias

Professor

Art. 318 CLT

04 aulas consecutivas ou 06 intercaladas

Químicos

Art. 325 CLT

08 horas diárias

Serviços frigoríficos

Art. 253 CLT

08 horas diárias com intervalos de 20 minutos após 1 hora e 40 minutos

Técnico em radiologia

Lei nº 7.394/85

24 horas semanais

Fonte: Consolidação das leis do trabalho / organização Renato Saraiva, Aryanna Manfredini, Rafael Tonassi. 12. Ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, out/2014.

Da tabela em epígrafe, constata-se que diversas categorias e empresas já negociaram redução nas respectivas jornadas de trabalho, o que indica a existência de melhoria das condições de trabalho no decurso no tempo e possibilidade de pleito de outras categorias.

Trás-se à baila a chamada Semana Inglesa, prática adotada em hospitais e nos serviços de vigilância de várias empresas, que ocorre mediante acordo individual ou coletivo, que é, onde o empregado labora 48 (quarenta e oito) horas em uma semana e 36 (trinta e seis) em outra, tendo a OJ nº 388 da SBDI-1 do TST como jurisprudência relevante.

Não obstante, há também a prática da chamada Semana Espanhola, ajustada mediante acordo individual ou convenção coletiva, em que há o trabalho de 48 (quarenta e oito) horas em uma semana e 40 (quarenta) na outra, abordada pela OJ nº 323 da SBDI-1 do TST.

1.4. Controle de horário e empregados excluídos do controle

O controle estatal quanto aos limites da jornada de trabalho tem por essência a proteção do empregado que é o hipossuficiente da relação trabalhista, haja vista que a carga laboral excessiva reflete em cansaço, exaustão física e mental, estresse, devido o empregado não ter tempo suficiente para o gozo da qualidade de vida que o convívio familiar e social trazem para si.

O direito à dignidade da pessoa humana é cláusula pétrea, e a limitação de horário de trabalho é elemento implícito deste direito absoluto, inclusive trazida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que imprime este respeito no artigo XXIV, "Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas".

Não obstante ter como essência a proteção do empregado, também, protege o empregador, haja vista que um empregado estressado, em estafa física e mental não produz de forma normal, com eficiência e eficácia, refletindo em desvantagem econômica para a empresa.

Foi sob este binômio que o Estado impôs o controle de horário de trabalho, de forma a materializar a prestação de trabalho efetiva do empregado, se este trabalhou a menor ou a maior, propiciando segurança para ambos pólos da relação trabalhista. Este é o ditame do Art. 74 da CLT, in verbis, compilado em diversas jurisprudências:

Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

Importa observar que conforme Art. 51, I da Lei Complementar nº 123/2006, as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas da afixação de quadro de trabalho em suas dependências.

Frise-se que a ausência deste controle ou sua ineficiência em prejuízo do empregado traduzem em consideráveis problemas para a empresa na justiça trabalhista, como é frequentemente visualizado nos casos concretos ilustrados pela imprensa midiática, exigindo do empregador a adoção de estratégicas gerenciais para que não hajam sanções (autuação e imposição de multa por parte do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), como por exemplo, a entrega ao empregado, no ato da admissão de manual de controle da jornada de trabalho, haja vista, o ônus da prova quanto à jornada de trabalho pertencer ao empregador, conforme Súmula nº 338 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Da leitura desta Súmula, em que pese não existir obrigatoriedade de controle para as empresas que possuem menos de dez empregados, o ônus da prova cabe à elas, em caso de reclamatória trabalhista.

Nos moldes do § 2º deste artigo, têm-se claramente que há 03 (três) formas diferentes de controle de horário, que deve ser forma pessoal, com registros de início da jornada, saídas para intervalos, retornos do intervalo e final da jornada, para toda empresa com mais de dez trabalhadores, sendo esta uma imposição coercitiva: a) manual transcrição fidedigna feita pelo empregado em livro próprio ou folha individual, contendo todos os dados do empregado e empregador; b) mecânico através de relógio mecânico e cartão de ponto; c) eletrônico ou digital, como crachá com tarja magnética para registro em relógio digital, onde ao final do mês é impressa a folha de ponto do que foi registrado, oportunidade em que a Portaria MTE nº 1.510/2009 disciplina a anotação de horário de trabalho da forma eletrônica, vedando, inclusive outros meios eletrônicos, a exemplo do terminal de computador.

Importa esclarecer que existem tribunais[8] que mesmo com controle eletrônico, exigem a assinatura no apontamento mensal impresso, haja vista, ser possível alteração de dados, onde a falta da assinatura traduz em nulidade para os registros na folha eletrônica.

Não obstante, o Art. 13 da Portaria nº 3.626/91 dispensa o quadro de horário para aquelas empresas que possuem mais de dez empregados e que adotem controle manual, mecânico ou eletrônico do horário de trabalho de cada empregado.

Há que trazer à baila a Portaria nº 373/2011, do MTE que permite o uso de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho, quando houver autorização por convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Em que pese a regra geral estabelecida no Art. da CLT, existem empregados que são excluídos da tutela albergada pela duração da jornada de trabalho, e por isso não possuem direito líquido e certo a determinados direitos relacionados à jornada (hora extra), conforme aduz o Art. 62 da CLT, que não abrangeu no regime previsto no Capítulo II do Título II, 02 (duas) categorias:

a) inciso I - os empregados que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no registro de empregados e;

b) inciso II - os gerentes, assim considerados os que exercem de cargos de gestão, equiparados a diretores e chefes de departamentos e filiais.

Observa-se no entanto, que o § 2º desde inciso determina que o regime previsto neste Capítulo deve ser aplicado aos empregados de que trata este inciso, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40& (quarenta por cento).

No que se refere a uma das categorias no inciso I, referencia-se a OJ nº 332 da SBDI-1 do TST, aplicável aos motoristas quando em horas extras:

332. MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003) O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

Já no que se refere a uma das categorias do inciso II, referencia-se a Súmula nº 287 do TST, aplicável a gerente bancário, in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

2. O repouso do empregado

Corolário ao ser humano enquanto trabalhador, o descanso é um mecanismo de recarrego das energias despendidas na jornada laboral, impondo o arcabouço legal, a garantia ao empregado de períodos para a reposição dessa energia, em prol de sua saúde física e mental, e ainda da segurança do trabalho, períodos estes a serem concedidos dentro da própria jornada de trabalho (intervalos intrajornada) e entre jornadas diferentes (intervalos interjornadas).

Afora estes, nas lições de Vicente & Alexandrino (2011)[9], por liberalidade do empregador, poderá haver a concessão de outros intervalos (lanches), desde que não sejam acrescidos na jornada semanal de trabalho, sob pena da obrigação de remunerá-los como horas extras, a teor da Súmula nº 118 do TST.

2.1. Intervalos intrajornada e interjornada

No que se refere ao intervalo interjornada, de que trata o Art. 66 e 382 da CLT, deverá haver entre um dia e outro (duas jornadas de trabalho) um intervalo mínimo de 11 (onze) horas, iniciando a contagem quando o empregado cessa seu trabalho, e, na hipótese de inobservância a este intervalo, é assegurado ao mesmo o direito à remuneração extraordinária com o adicional de no mínimo 50% (cinqüenta por cento). Sob este prisma, referencia-se a OJ nº 355 da SBDI-1 do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

No que se refere ao intervalo intrajornada, tratado no Art. 71 da CLT, o empregado tem direito a um intervalo de no mínimo 1 (uma) hora para refeição e descanso quando sua jornada diária exceder a 06 (seis) horas, sob pena de pagamento a título de horas suplementares com adicional de 50% sobre o valor do salário normal e de 100% se ocorrer em domingos e feriados, podendo ser reduzido este limite mínimo por ato do MTE, quando ouvido o Serviço de Alimentação da Previdência Social.

Tal intervalo tem natureza salarial, a teor da Súmula nº 437 do TST, sendo inválido qualquer acordo ou convenção coletiva de trabalho que o suprima ou o reduza, por se tratar de norma de ordem pública.

Para as jornadas de 06 (seis) horas, aplica-se o § 1º do Art. 71 da CLT, sendo obrigatória a concessão de um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar a 04 (quatro) horas, aplicando-se ainda a Súmula nº 675 do STF, no sentido de que "os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para efeito do Art. , XIV, da Constituição."

Para a categoria de serviço de mecanografia, conforme Art. 72 da CLT, deverá ser concedido a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivos, um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da jornada de trabalho, estando os digitadores incluídos nessa categoria, a teor da Súmula nº 346 do TST.

Observa-se ainda a proteção especial à empregada mulher, quando além da regra geral, a mesma tem o direito ao intervalo intrajornada reiterado no Art. 383 da CLT, e em caso de prorrogação do horário normal, é obrigatório um descanso de no mínimo 15 (quinze) minutos antes do início do horário extraordinário, conforme Art. 384 da CLT.

Insta referenciar[10] que o regramento brasileiro alberga a jornada-padrão, possibilitando a extensão desta em casos excepcionais e extraordinários, onde a necessidade imperiosa do serviço se imponha de forma justificável, em que pese observar dia após dia que a excepcionalidade vêm se tornando normalidade, inclusive como mecanismo de abertura de novos postos de trabalho, mormente em regiões metropolitanas, contrariando a lógica de possibilidade de novos postos de trabalho se houver o fim das horas extras.

2.2. Descanso semanal remunerado (DSR)

Também integra o intervalo interjornada o descanso semanal remunerado (DSR), que funda-se nos pilares biológico, social e econômico, de que trata o art. 67 da CLT, que consiste em um período de repouso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, que deverá coincidir com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, e, se trabalhado o domingo, deverá ser pago em dobro, não cabendo compensação, sem prejuízo da remuneração do DSR, conforme assevera a Súmula nº 146 do TST e a Lei nº 605/49, que regulamenta o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.

Devido a existência de controvérsias sobre o pagamento deste direito, o STF editou a Súmula nº 461, determinando ser duplo e não triplo o pagamento do salário em dias de DSR.

Das lições de Vicente & Alexandrino[11] os princípios incutidos no DSR são a semanalidade, a dominicalidade e a remunerabilidade, sendo condição para a manutenção do mesmo a frequência integral semanal do empregado, ou seja, o cumprimento dos requisitos de assiduidade e pontualidade.

No entanto "Assegura-se o repouso remunerado ao empregado que chegar atrasado, quando permitido seu ingresso pelo empregador, compensado o atraso no final da jornada de trabalho ou da semana, conforme Precedente Normativo nº 92 do TST.

A concessão do DSR é de tamanha importância que a OJ nº 410 da SDI-1 do TST assevera haver violação ao Art. XV da CRFB/88 a concessão do mesmo após o sétimo dia consecutivo de trabalho (semana francesa), cabendo pagamento em dobro.

Observa-se, no entanto, a permissividade trazida pelo Art. , 6º-A, 6º-B e 10 da Lei nº 10.101/2000, onde é autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, a exemplo dos shopping centers, observada a legislação municipal. Conforme Art. 68 da CLT, será sempre subordinado ao crivo da autoridade competente em matéria trabalhista o trabalho aos domingos e determina ainda que o DSR deverá coincidir com o domingo, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas.

Em se tratando de regime de revezamento, as horas trabalhadas seguidamente ao repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas, se o intervalo interjornada de 11 (onze) horas for prejudicado, as horas também devem ser remuneradas de forma extraordinária, conforme Súmula nº 110 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

Importante frisar que, devido sua peculiaridade, para a categoria de motoristas deverá ser observado o Art. 235-C e E da CLT para a concessão do DSR de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e DSR de 35 (trinta e cinco) horas, sendo de 36 (trinta e seis) horas o DSR por semana trabalhada nas viagens com duração superior a uma semana, permitindo-se o fracionamento do descanso.

Ensinam os mesmos autores[12], que a remuneração do DSR deverá assim ser composta:

· para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, será equivalente à um dia de serviço;

· para os que trabalham por hora, será equivalente à de sua jornada normal de trabalho;

· para os que trabalham por tarefa ou peça, será equivalente ao salário das tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador na mesma semana;

· para o empregado em domicílio, será equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção na semana.

Aduzem ainda que os empregados mensalistas ou quinzenalistas já possuem os dias de DSR remunerados, conforme Art. , § 2º da Lei nº 605/49.

No que se refere a categoria dos bancários, a teor da Súmula nº 113 do TST,"O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração".

Quanto a categoria dos professores, a Súmula nº 351 do TST, aduz que àquele que recebe salário por hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 (um sexto) a título de DSR, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia, sendo vedado, conforme o Art. 319 da CLT, a regência de aulas e o trabalho em exames.

Quanto aos empregados comissionistas, é devido o descanso semanal remunerado, a teor da Súmula nº 27 do TST, o qual aduz que "É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista".

Todavia, especificamente à categoria do vendedor, insta trazer à baila a Súmula nº 201 do STF, a qual assevera que "o vendedor pracista, remunerado mediante comissão, não tem direito ao repouso semanal remunerado".

2.3. Trabalho em dias de feriados

A regra geral imposta no Art. 70 da CLT é que é vedado o trabalho em dias de feriado nacionais e feriados religiosos, elencando tais feriados através da Lei nº 9.093/95, que dispõe sobre os feriados no seio brasileiro, sem prejuízo dos feriados nacionais também mencionados na Lei nº 662/49.

Com o advento da Lei nº 605/49, houve a previsão legal de trabalho, em dias de feriados, conforme Art. , condicionado ao pagamento em dobro da remuneração, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Nesse sentido, determina a Súmula nº 146 do TST que o trabalho em dia de feriado, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração do DSR. Desta regra, excetua-se as atividades de comércio, conforme Art. 6º, 6º-A, 6º-B e 10 da Lei nº 10.101/2000.

De forma a consolidar o direito ao pagamento em dobro quando do trabalho realizado em dias de domingo e feriado, o PN-SDC nº 87 reforça tal garantia, desde que não seja estabelecido outro dia pelo empregador.

Haja vista as prementes dúvidas quanto à categoria dos domésticos, quiçá por ocasião das atuais modificações para tal categoria, importa trazer à baila que a Lei nº 11.324/2006 assegura aos mesmos a concessão de feriado.

Também importante frisar que é assegurada a concessão de feriados à categoria dos comissionistas, conforme Súmula nº 27 do TST.

Doutra banda, a Resolução nº 08/2005 do TST regulamenta o expediente forense natalino, de forma a tutelar os direitos dos empregados que laboram nesses lócus de trabalho.

Para que seja autorizado o trabalho em dias de feriados, é necessário todo um procedimento formal por parte do empregador, conforme Portaria nº 3.118/89 do MTE, que além do pedido, exige a apresentação de vários documentos. Tal Portaria foi revogada pela Portaria nº 375, de 24 de março de 2014.

No entanto, partindo do pressuposto que este trabalho acadêmico objetiva compilar subsídios jurídicos atualizados, essencial é referenciar que a regulamentação do trabalho transitório aos domingos e feriados teve novíssima alteração, onde, novo regramento foi trazido pela Portaria MTE nº 945, de 08 de julho de 2015.

A partir daquela data, haverá a autorização também aos empregadores que acordarem mediante acordo coletivo específico com a entidade representativa dos trabalhadores, condicionado ao registro do acordo no MTE.

Ressalta-se que o MTE somente autorizará se o acordo obedecer todas as regras, quer sejam: a existência de escala de revezamento, o prazo de vigência, as condições de segurança e saúde para as atividades perigosas e insalubres e os efeitos do acordo no caso do cancelamento da autorização, e, em não havendo acordo, o trabalho nos domingos e feriados depende de autorização prévia das Superintendências Regionais do Trabalho do local.

Tal providência propicia a harmonia nas relações trabalhistas, diminuindo a ocorrência de litígios, além de trazer maior credibilidade do empregado aos órgãos estatais.

3. Jornada noturna

3.1. Conceituação, fundamentos e aplicabilidade

Constitucionalmente prevista como regra geral no Art. 7º, IX, a jornada noturna como o próprio enunciado diz, é o trabalho prestado à noite.

Devido a importância do sono na vida do ser humano, há também a tutela internacional, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que possui uma convenção internacional específica para disciplinar o trabalho noturno, que é a Convenção nº 171, promulgada através do Decreto nº 5.005/2004, cujo Art. 1º, a da referida Convenção diz ser noturno,

todo trabalho que seja realizado durante um período de pelo menos sete horas consecutivas, que abranja o intervalo compreendido entre a meia noite e as cinco horas da manhã, e que será determinado pela autoridade competente mediante consulta prévia com as organizações mais representativas dos empregadores e de trabalhadores ou através de convênios coletivos. (grifos nossos).

Por impor ao empregado um desgaste em seu organismo e prejuízos quiçá irreparáveis, pois a mudança em seu relógio biológico poderá refletir, em médio e longo prazos, em danos para a sua saúde, haja vista que ao invés de estar descansando, o empregado está laborando, o legislador determinou que a remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do diurno, não cabendo discricionariedade do empregador deixar de cumprir tal determinação, sobre pena de autuação e multa por parte dos órgãos fiscalizadores.

Ensina Lima & Figueiredo (2015)[13] que o arcabouço brasileiro estabeleceu dois fatores primordiais para equilibrar os prejuízos que o trabalho noturno pode causar ao empregado: o fator econômico (pagamento do adicional) e fator ergonômico (a redução da hora noturna em relação à hora diurna).

Qualquer trabalhador pode, mediante acordo individual ou convenção coletiva, laborar à noite, com exceção do empregado menor, por proibição contida no Art. , XXXIII da CRFB/88 e art. 404 da CLT.

Devido cada categoria ter suas peculiaridades, aduz o Art. 73 que o trabalho noturno para o trabalhador urbano é o realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Para o empregado rural, se pecuarista, é aquele prestado ente 20 e 4 horas do dia seguinte, e, se, lavrador, é o prestado entre 21 e 5 horas do dia seguinte, conforme dispõe o Art. da Lei nº 5.889/73, que regula o trabalho rural. Se prestado com habitualidade o trabalho noturno, integra a remuneração para todos os efeitos, conforme Súmula nº 60, I do TST.

Já a categoria dos advogados, que possui regramento específico, conforme art. 20, § 3º da Lei nº 8.906/94, o trabalho noturno é o prestado entre as 20 horas de um dia até as 5 do dia seguinte.

Quanto aos aeronautas, considera-se noturno o trabalho executado ao nascer do sol ao pôr do sol, a teor do Art. 41, § 1º da Lei nº 7.183/84.

Interessante ressaltar que à categoria dos portuários, regida pela Lei nº 4.860/65, é inaplicável a hora reduzida, conforme OJ nº 60 da SBDI-1 do TST, bem assim, inaplicável aos empregados que laboram em atividades petrolíferas, conforme Súmula nº 112 do TST.

A remuneração noturna deverá ser acrescida de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna, computando-se a hora do trabalho noturno como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Insta observar que esta forma de contagem trazida pelo legislador reduz a hora noturna em 7 (sete) minutos e 30 (trinta) segundos, o que equivale a 12,5% (dois vírgula cinco por cento) da hora diurna.

Referencia-se a Súmula nº 214 do STF que assente que "a duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar que não dispensa o salário adicional".

Ressalta-se que este percentual é modificado para o trabalhador rural para 25% (vinte e cinco por cento), conforme aduz o § único do Art. da Lei nº 5.889/73.

Ainda que em regime de revezamento, os empregados têm direito à percepção do referido adicional, consoante prevê a Súmula nº 213 do STF e OJ nº 395 da SBDI-1 do TST, assegurando-se o adicional também aos vigias em consonância com as Súmulas nº 65 e 140 do TST.

Não obstante, quando a jornada for de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, e que compreenda a totalidade do período noturno, é assegurado ao empregado o adicional noturno relativo às horas trabalhadas após as 5 horas, conforme assevera a OJ nº 388 da SBDI-1 do TST.

3.2. Prorrogação da jornada noturna

A jurisprudência é consolidada no sentido de entender que é noturno o labor prestado após as 5 horas, no caso de o empregado ter sua jornada prorrogada, após cumprida integralmente a jornada noturna, sendo devido o referido adicional, por força da Súmula nº 60 do TST, o qual integra o salário para todos os fins (férias, aviso prévio, DSR, 13º salário, FGTS, etc.), devendo o adicional de periculosidade compor esta base de cálculo do adicional noturno, conforme OJ nº 259 da SBDI-1 do TST. Observa-se, no entanto, que as gorjetas não integram a base de cálculo do adicional noturno, por força da Súmula nº 354 do TST.

É razoável e lógico este entendimento, em prol da dignidade da pessoa humana, pois busca tutelar a saúde física e mental do empregado, que além de trabalhar todo o período noturno, em prol do serviço estende sua jornada laboral, tendo que buscar forças, disposição e eficiência para cumprir o restante da jornada diurna.

Na hipótese de alteração de turno de trabalho, o empregado perde direito ao adicional, conforme previsão da Súmula nº 265 do TST, haja vista o fato gerador do direito deixar de existir.

Doutra banda, frise-se que o referido adicional integra a base de calculo das horas extras prestadas no período noturno, a teor da OJ nº 97 da SBDI-1 do TST.

Necessário trazer à baila a proibição da prorrogação da jornada de trabalho do empregado estudante, por força do PN-SDC nº 32, ressaltadas as hipóteses do Art. 59 e 61 da CLT, ou seja, se forem pagas horas extraordinárias ou em caso de necessidade imperiosa de força maior.

Haja vista o impacto na vida do trabalhador, cita-se o reconhecimento e a cautela da Organização Internacional do Trabalho, disposta no Art. 3º, item 2 da Convenção nº 171, quanto ao trabalho noturno, haja vista o reflexo até no seio familiar daquele empregador sujeito à referida jornada:

Deverão ser adotadas, em benefício dos trabalhadores noturnos, as medidas específicas exigidas pela natureza do trabalho noturno, que abrangerão, no mínimo, aquelas mencionadas nos Artigos 4 a 10, a fim de proteger a sua saúde, ajudá-los a cumprirem com suas responsabilidades familiares e sociais, proporcionar aos mesmos possibilidades de melhoria na sua carreira e compensá-los de forma adequada. Essas medidas deverão também ser adotadas no âmbito da segurança e da proteção da maternidade, a favor de todos os trabalhadores que realizam trabalho noturno. (grifos nossos).

4. Horas extraordinárias

4.1. Conceituação e natureza do adicional

Consubstanciada como sendo o decurso de horas que excedem a jornada normal em que se fundou o contrato, a hora extraordinária, hora suplementar ou hora extra pode ocorrer antes do início, durante o repouso ou após a jornada, ou ainda durante o DSR. "São aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho".(VICENTE & ALEXANDRINO, pág. 171).

Nas preciosas lições de Süssekind (2000, p. 821)[14]

Haverá trabalho extraordinário toda vez que o empregado prestar serviços ou permanecer à disposição da empresa após esgotar-se a jornada normal de trabalho, seja em virtude de acordo escrito ou de instrumento da negociação coletiva, seja nos casos previstos em lei, por determinações do empregador, ressalvada a hipótese de compensação de jornadas [...].

Prevista constitucionalmente como regra geral no Art. , XIII e XVI, possui tratamento na esfera celetista no Art. 59 a 61 da CLT, sem prejuízos de esparsas jurisprudências sobre o tema de amplo espectro nos litígios judiciais trabalhistas.

Ressalta-se que, inexiste obrigatoriedade coercitiva ao empregado quanto ao cumprimento de horas extras, sendo passível de nulidade o contrato que dispuser tal obrigação. Todavia, excetua-se a necessidade imperiosa do serviço, por motivo de força maior, ou conclusão de atividades inadiáveis, à luz do Art. 61 da CLT.

O excesso à luz deste artigo independe de acordo ou convenção coletiva, devendo receber tratamento específico pelo empregador, conforme § 1º, notadamente a necessidade de comunicação às autoridades fiscalizadoras no prazo de 10 (dez) dias, justificado no momento da fiscalização respectiva.

Assevera o § 2º que o valor da hora excedente não será inferior à hora normal, cuja remuneração será, pelo menos de 50 %(cinqüenta por cento) superior à da hora normal, oportunidade em que o trabalho não poderá exceder a 12 horas, se não houver fixação de outro limite legal.

Aduzem os mesmos autores que é irrelevante o contexto remuneratório para identificar-se a hora extraordinária, haja vista existir horas extras remuneradas e horas extras sem remuneração de adicional (aquelas decorrentes de acordo ou compensação). Ensinam ainda que o adicional de horas extraordinárias tem natureza salarial.

4.2. Classificação das horas extraordinárias

Ensina (Maurício Godinho Delgado[15], que as horas extras no Brasil podem ser classificadas em três espécies, quer sejam:"a causa (ou fator concreto ensejador) da prorrogação perpetrada; o título jurídico autorizador da referida prorrogação; o tempo lícito (normativamente autorizado) para a prorrogação enfocada".

Já Vicente & Alexandrino (2011)[16], diferem neste quantitativo, ensinando que as horas extras no direito brasileiro classificam-se em cinco tipos:

a) resultantes de acordo de prorrogação de horas;

b) resultantes de acordo de compensação de horas;

c) destinadas à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízos ao empregador;

d) prestadas para recuperação de horas paralisadas;

e) cumpridas nos casos de força maior

Esta interpretação permite um entendimento mais abrangente, possibilitando maior subsídio de argumentação.

Segundo os autores, as resultantes de acordo ou prorrogação de horas encontra-se prevista no Art. 59 da CLT, sendo um mero ajuste de vontades entre ambas partes, servindo, portanto, ao empregado, pois dá-lhe o direito à percepção do respectivo adicional de 50% (cinqüenta por cento), bem assim, é segurança ao empregador, que poderá contar o empregado quando em situações específicas.

Já as advindas de acordo de compensação de horas, previstas no Art. 59, § 2º da CLT, (banco de horas) ocorre quando as horas que excedem num dia são deduzidas em outro dia, não remuneradas, por adicional. Todavia, exige-se a cautela de que a compensação deve ser realizada no prazo máximo de um ano e que não exceda o limite máximo de dez horas diárias.

Quanto à forma, vê-se a desburocratização hodierna que vêm se dando às relações trabalhistas, pois a Súmula nº 85 do TST também considera a validade do acordo individual escrito para a compensação, se não existir norma coletiva contrária, em que pese o mandamento constitucional do Art. 7º, XIII exigir acordo ou convenção coletiva.

Observação se faz ao Art. 60 da CLT quanto as prorrogações de jornadas em atividades insalubres, as quais necessitam de prévia autorização dos órgãos de higiene do trabalho.

Não obstante, deverá ser observado por ambas partes que em havendo rescisão sem a devida compensação integral das horas extras trabalhadas, enseja ao empregado o pagamento destas, calculadas sobre o valor da remuneração do dia da rescisão, no entendimento do Art. 59, § 3º da CLT.

À categoria de jornalistas, cabe prorrogação de horários, cuja jornada diária poderá ser elevada até 07 (sete) horas, conforme Art. 304 da CLT, cabendo o respectivo pagamento. Em caso de força maior, pode o empregado prestar serviços extras além desde limite, porém, este excesso, neste caso deverá ser comunicado aos órgãos fiscalizadores do Ministério do Trabalho, no prazo de 05 (cinco) dias com a devida justificativa do empregador.

Especial atenção deve se dada a categoria dos marítimos, quanto à prorrogação de horários por estar à bordo do navio, por força da Súmula nº 96 do TST, que assim, aduz:

A permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importa presunção de que esteja à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço.

No que se referem as horas destinadas à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízos ao empregador, aduzem os doutrinadores que não são quaisquer serviços, são aquelas atividades que não podem ficar aguardando o dia seguinte para serem executadas, a exemplo de refrigeração de produtos perecíveis, iminente de navio que aguarda o restante da mercadoria, ameaça de chuva sobre a colheita, serviço de transporte. Tais horas não são cumuláveis com as relativas a outras situações, caso da cumulação resulte extrapolação do limite máximo.

Para tais situações não se exige prévio acordo, previsão contratual, acordo ou convenção coletiva, se, havendo, poderá o empregador exigir do empregado, devendo também comunicar à Superintendência Regional do Trabalho (SRT), conforme Art. 61, § 1º da CLT.

Ensinam ainda que as horas extras prestadas para reposição de paralisações (oriundas de acidentes ou força maior, interdição da área predial, falta prolongada de energia), tem amparo do § 3º do mesmo artigo, permitindo o diploma legal, se houver a concordância da autoridade competente do MTE, que o tempo correspondente seja recuperado em dias posteriores de jornadas extraordinárias, de no máximo 02 (duas) horas por dia e em até 45 (quarenta e cinco) dias por ano, hipótese que o empregado poderá realizar no máximo até 90 (noventa) horas extras por ano.

Quanto as horas por ocorrências de força maior, defendem os autores que somente albergam situações imprevisíveis não ocasionadas direta ou indiretamente pelo empregador, a exemplo dos fenômenos da natureza. Em ocorrendo, é facultado ao empregador exigir a hora extra de seus empregados, independentemente de prévio acordo de prorrogação, previsão contratual, acordo ou convenção coletiva, devendo, nos termos do Art. 61, da CLT, comunicar posteriormente à SRT, no prazo de 10 dias, ou antes desse prazo, justificar ao órgão, sem prejuízo da comunicação.

Especial atenção deve se dar ao Art. 501 da CLT pois é ele que define o que é o acontecimento imprevisível, situação que a empresa não concorreu para que acontecesse, por isso mesmo não cabe o pagamento do adicional sobre o valor do salário hora normal, não determinado a lei nenhum limite de horas.

Ressalta-se que ao menor é feita uma observação no diploma celetista, Art. 413, II, no sentido de que as horas extras somente poderão ser concedidas em situações de força maior e se sua atuação for imprescindível, até o limite de doze horas já computadas as da jornada normal diária.

No que se refere aos domésticos, antes não havia previsão para o pagamento no Art. , § único da CRFB/88, assim, não havia jornada extra estabelecida para esta categoria e, conseqüentemente, não havia definição sobre o pagamento de horas adicionais.

Todavia, a alteração é recente, pois, com a edição da Lei nº LC nº 150, de 1º de junho de 2015, que dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico, conforme Art. 2º, § 1º,"A remuneração da hora extraordinária será, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) superior ao valor da hora normal", não podendo a jornada ultrapassar a 10 (dez) horas.

Para esta categoria, por força desde ditame, deverá ser feito o pagamento do adicional de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal para as 40 (quarenta) primeiras horas extraordinárias. As que excederem, deverão ser compensadas no prazo máximo de um ano.

Assevera o § 6º, que em caso de rescisão contratual, caso não tenha ocorrido a compensação total das horas extras, na forma do § 5º (supracitada), enseja o empregado o pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão.

No que se refere ao trabalho executado sob o regime de revezamento, determina a Súmula nº 110 do TST, que:

No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional

Quanto ao contexto remuneratório da horas extras laboradas, existem categorias que têm direito a percentual diverso, a exemplo dos advogados, regidos pela Lei nº 8.906/94, onde o Art. 20, § 2º aduz que o percentual é de 100% (cem por cento).

As horas extras trabalhadas com habitualidade e o respectivo adicional integram o cálculo de todas as verbas trabalhistas, em consonância com a Súmula nº 376, II nº 264 do TST, esta última in verbis:

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Em sendo assim, as horas extras habitualmente pagas refletem nas seguintes parcelas remuneratórias: a) A gratificação natalina, conforme Súmula nº 45 do TST; b) A gratificação semestral, conforme Súmula n º 115 do TST; c) O Aviso prévio indenizado, conforme Art. 487, § 5º da CLT; d) Todas as verbas trabalhistas, conforme Súmula nº 376, II do TST e) O cálculo de indenização de antiguidade, conforme Súmula nº 24 do TST; f) A remuneração das férias (Art. 152, § 5º, CLT; g) O DSR (Súmula nº 172 do TST); h) do recolhimento do FGTS (Súmula nº 63 do TST e; i) do recolhimento das contribuições previdenciárias.

Outrossim, em havendo jornada extraordinária em dias de domingos e feriados, o pagamento é em dobro, ou seja, de 100% (cem por cento), conforme prevê o Art. da Lei nº 605/49 e Súmula nº 146 do TST.

4.3. Horas extraordinárias proibidas

Nas lições de Vicente & Alexandrino (2011)[17], "são proibidas ou ilícitas... As horas prestadas com violação das prescrições legais, não o sendo aquelas que confiram tratamento benéfico ao empregado".

Ensinam ainda que o contexto violador poderá tanto ser como exceder a jornada, até o fato de o empregador não comunicar aos órgãos fiscalizadores quando deveria assim fazer.

Nesse sentido, fazendo um recorte legal e jurisprudencial, existem categorias que são proibidas de prestação de serviços extraordinários, a exemplo dos ascensoristas de elevadores que são vedados por força do Art. 1º, § único da Lei nº 3.270/57. Também são vedados, os trabalhadores que prestam serviços em locais considerados insalubres, por força do Art. 61 da CLT.

Bem assim, os empregados que laboram em turnos ininterruptos de revezamento com jornada superior a seis horas, a exemplo de limpeza e vigilância, onde por regular convenção coletiva poderá se estipular até 8 horas, não tem direito à percepção da 7ª e 8ª hora como extra, conforme determina a Súmula nº 423 do TST.

Todavia, ensinam os mesmos doutrinadores que, mesmo havendo violação legal pelo empregador, além de sofrer o ônus das sanções administrativas por parte dos órgãos fiscalizadores, o empregado que porventura laborou em jornada extraordinária não perde o direito à percepção do respectivo adicional de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da salário normal.

Necessária se faz destacar também a proibição contida na Súmula nº 230 do TST que aduz ser"ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento da horas correspondentes".

CONCLUSÃO

De todo o exposto, constata-se a cautela adotada pelo Estado no que se refere à jornada de trabalho na esfera trabalhista celetista brasileira, haja vista todo o seu contexto refletir na inteireza da vida do empregado, seja, no aspecto físico, mental, espiritual, de lazer, social, religioso e familiar.

É em razão disto que o Estado busca tutelar os direitos à ela inerentes, consolidando toda a jurisprudência sobre o tema, inclusive, lidando com considerável rigor àqueles que porventura a desobedeçam em detrimento do empregado, limitando a discricionariedade do próprio Estado e do empregador, haja vista ser o empregado a parte hipossuficiente da relação trabalhista.

Em que pese todo este rigor e a constante fiscalização por parte dos órgãos fiscalizadores, assiste-se freqüentemente na mídia escrita, televisiva e eletrônica, casos concretos de desrespeito ao trabalhador, onde há a infração da garantia dos direitos até aqui conquistados pelos empregados, cujos empregadores, por força mundo capitalista, elegem como primazia o retorno econômico e financeiro, a maximização rápida do lucro, em detrimento da dignidade da pessoa humana, sacrificando a jornada de trabalho do empregado e, conseqüentemente, o seu bem maior: a sua vida.

É cediço que a farta jurisprudência e normas legais que tratam à matéria são hodiernamente alteradas, o que faz com que até os estudiosos e aplicadores do direito quedem-se desatualizados, o que emerge a necessidade dinâmica da criação de novos trabalhos acadêmicos e doutrinários serem providenciados, de forma a apresentar subsídios sistemáticos e atualizados.

Em que pese não conseguir esgotar-se o tema, devido sua tessitura e abrangência no contexto celetista brasileiro, entende-se que foi alcançado o objetivo cabedal deste trabalho: trazer um recorte referenciado à luz da jurisprudência dominante, dotando, tanto a autora como quaisquer leitor de um arcabouço acadêmico-jurídico relevante e atualizado, por ser a matéria um dos temas que integram as maiores problemáticas das relações trabalhistas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. DIEESE. A jornada de trabalho no Brasil. Pag. 6. Disponível em http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAB0CD8FE72AD/Prod02_2006.pdf. Acesso em 15set 2015.

[2] MANUAL DE DIREITO DO TRABALHO. VICENTE, Paulo. ALEXANDRINO, Marcelo. - 15 ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2011, p. 161.

[3] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. – 9ª Ed. – São Paulo, Atlas, 1999, pág. 420 e 454.

[4] Disponível em: http://w2.vatican.va/content/leo-xiii/pt/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum..... Acesso em 15 set 2015.

[5] Duração do Trabalho em todo o mundo: tendências de jornada de trabalho, legislação e políticas numa perspectiva global compara. Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/work_hours/pub/duracao_trabalho_284.pdf, pág. 7.

[6] DELGADO, Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2003. P. 101

[7] Op. Cit. Pág. 161

[8] Disponível em http://www.professortrabalhista.adv.br/jornada_de_trabalho.html. Acesso em 15 set 2015.

[9] Op. Cit. Pág. 184

[10] BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. DIEESE. A jornada de trabalho no Brasil. Pag. 21,22,27. Disponível em http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAB0CD8FE72AD/Prod02_2006.pdf. Acesso em 15set 2015.

[11] Op. Cit. Pág. 188

[12] Op. Cit. Pág. 191

[13] LIMA, Dimaicon Cima. FIGUEIREDO, Jonathan Vargas Figueiredo. JORNADA NOTURNA. Revista Direito & Justiça v. 41, n. 1, p. 18-23, jan.-jun. 2015. Disponível em http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/19961/12661. Acesso em 15set2015

[14] SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000.

[15] DELGADO, Maurício Godinho. A jornada de trabalho no Direito Brasileiro. Disponível em http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_54/Mauricio_Delgado.pdf, pág. 122

[16] Op. Cit. Pág. 171 182

[17] Op. Cit. Pág. 182

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